一、案例

　　A女士與B先生于1998年11月22日結(jié)婚，B自幼患異性癖，喜歡偷偷穿女人的衣服和化妝。為此，A經(jīng)常和B吵架，婚后兩人的感情一直不和。在2003年6月的一天，B突然失蹤，經(jīng)多方尋找仍無下落。2008年3月，A卻在街頭偶遇B。讓她大吃一驚的是，B留著長(zhǎng)頭發(fā)，穿著女人的衣服，還化了妝。A質(zhì)問其跟誰跑了，B抱歉一笑，讓A不要等他了，說他已經(jīng)做了變性手術(shù)，現(xiàn)又結(jié)婚嫁人了。A這時(shí)才知道B做變性手術(shù)后向原籍公安機(jī)關(guān)重新辦理了女性身份證明，并且在外地與另一男子結(jié)婚。

　　二、分歧

　　根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第二百五十八條規(guī)定：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與之結(jié)婚的，處二年以下有期徒刑或者拘役。”本案情節(jié)離奇，但卻是真實(shí)發(fā)生之事，挑戰(zhàn)著法律規(guī)則。B明知自己有配偶而故意與他人結(jié)婚，主觀上認(rèn)定故意沒有困難。客觀上，B前后存在著兩段婚姻關(guān)系，其行為似有違背《中華人民共和國(guó)刑法》第二百五十八條之規(guī)定的嫌疑。在對(duì)本案的處理中，存在著兩種不同的意見，即非罪說與構(gòu)罪說間的爭(zhēng)論。

　　前種觀點(diǎn)，主張已婚者變性后在未辦理離婚手續(xù)的情況下，又與他人形成法律婚或事實(shí)婚的行為不構(gòu)成犯罪。基于依據(jù)的理由不同，又可分為兩類。

　　其一，主要依據(jù)法益主義與實(shí)質(zhì)解釋論。如陳興良教授認(rèn)為：從形式上看，已婚者變性后在未辦理離婚手續(xù)的情況下，又與他人形成法律婚或事實(shí)婚，此間顯然存在雙重婚姻關(guān)系。如此說來，似乎變性人構(gòu)成重婚罪。但我們進(jìn)一步追問，重婚罪的本質(zhì)是什么，即它侵害的客體是什么？對(duì)此，在婚姻法上有明文規(guī)定，重婚罪違反的是一夫一妻制。何謂一夫一妻制？一夫一妻制就是以一男一女結(jié)為夫妻的婚姻形式，是我國(guó)《婚姻法》的一項(xiàng)基本原則。違反一夫一妻制的行為表現(xiàn)為一夫多妻或一妻多夫。但在本案中，對(duì)于變性人而言，是前有一妻，后有一夫。在選擇變性以后，其事實(shí)上已經(jīng)放棄原有的婚姻關(guān)系，又以女性的身份另嫁他人，這種行為從本質(zhì)上說并沒有違反一夫一妻制。又如張明楷教授認(rèn)為：“一方變性后導(dǎo)致形式上存在兩個(gè)婚姻關(guān)系的，也不宜以重婚罪論處。”

　　其二，主要依據(jù)婚姻終止論與形式解釋論。如學(xué)者江中帆認(rèn)為，由于變性行為的介入，使得“前婚”中出現(xiàn)了同性的情形，則此時(shí)由于違背了男女異性相結(jié)的婚姻生理性要件，是無效的，即婚后變性是婚姻關(guān)系終止的法律原因，應(yīng)當(dāng)予以撤銷。所以從法律上看，并不存在“前婚”，“后婚”也因此并無“重婚”之嫌。類似的，學(xué)者羅政認(rèn)為，可以參照婚姻關(guān)系自然終止原因中的死亡的相關(guān)精神來辦理，婚后變性是婚姻關(guān)系終止的自然原因。認(rèn)為夫妻中一方的變性行為致使婚姻的合法性喪失，其賴以存在的婚姻屬性和法理基礎(chǔ)就不復(fù)存在，就應(yīng)視為他們雙方的婚姻關(guān)系已經(jīng)自然終止，推定一方為自然死亡，婚姻關(guān)系視同喪偶一樣自然解除，發(fā)生與自然死亡同等的解除婚姻關(guān)系的效力。

　　第二種觀點(diǎn)，主張已婚者變性后在未辦理離婚手續(xù)的情況下，又與他人形成法律婚或事實(shí)婚的行為構(gòu)成犯罪。理由主要有：其一，已婚變性人的行為不滿足法定婚姻解除的條件，已婚身份不能當(dāng)然消滅；其二，配偶關(guān)系的確定，不能依據(jù)性別差異的認(rèn)定，婚姻關(guān)系是由法律認(rèn)可的民事關(guān)系，因此只能由登記決定配偶是誰，且在婚姻關(guān)系存續(xù)期間這種關(guān)系不會(huì)因任何原因而自然無效；其三，出于公平正義與社會(huì)穩(wěn)定的考慮，對(duì)于有配偶者與他人結(jié)婚的理解不應(yīng)過于狹隘。這不僅是為了保護(hù)婚姻相對(duì)方的利益，也是為了保證由此一婚姻所編織出來的社會(huì)關(guān)系網(wǎng)不會(huì)崩潰。

　　三、評(píng)析

　　一般的重婚案件，不需深入地去理解與認(rèn)識(shí)婚姻關(guān)系本身，只需從形式上審查婚姻的存續(xù)或事實(shí)婚姻的構(gòu)成，但是本案的特殊性在于B在前后兩樁婚姻中分施了男性角色與女性角色，而男女性別不可能共存，我國(guó)現(xiàn)行的《婚姻法》不允許有同性結(jié)婚，就出現(xiàn)了邏輯上的問題，即B的前婚在變性后的性質(zhì)問題，這是關(guān)涉本案基礎(chǔ)性事實(shí)的問題。

　　（1）變性后的前婚性質(zhì)認(rèn)定

　　如前所述，我國(guó)現(xiàn)行法律法規(guī)并不承認(rèn)同性婚姻，對(duì)于這種因婚后變性所產(chǎn)生的事實(shí)上的同性婚姻，學(xué)術(shù)界（成都重婚罪律師）有著不同的觀點(diǎn)：有人主張無效說，有人主張參照死亡說。

　　一方面，無效說的精神是可取的，即主張這種事實(shí)同性婚姻不合法，應(yīng)以某種方式恢復(fù)常態(tài)。但是，法定的無效婚姻條件是采取列舉式規(guī)定的，其中并沒有同性這一項(xiàng)，故這種觀點(diǎn)在現(xiàn)行法律體系下，沒有文本依據(jù)，只能是理論構(gòu)想。另一方面，死亡說提供了參照適用的解決方式，但是將同性與死亡等同視之，是對(duì)一方當(dāng)事人人格的蔑視，同時(shí)，這種理論實(shí)質(zhì)上是在逃避問題，用死亡一了百了的方式去面對(duì)難題，這并不可取。

　　其實(shí)，法律上不承認(rèn)同性婚姻，并不意味著同性婚姻不能在特殊的情況下存在，這是兩個(gè)問題。事實(shí)上的同性婚姻其婚姻初始階段是符合結(jié)婚的相關(guān)條件的，故在初始階段沒有任何問題，也就是基礎(chǔ)法律事實(shí)已經(jīng)受到法律的認(rèn)可。此后，因?yàn)樽冃砸蛩氐慕槿耄瑢?dǎo)致事實(shí)上出現(xiàn)了同性婚姻，且法律尚未將“婚后一方變更性別”作為法定無效情形之前，婚姻登記已然有效，配偶關(guān)系沒有發(fā)生變化，法律上對(duì)于這段婚姻的認(rèn)可并未終斷。

　　根據(jù)，我國(guó)民政部辦公廳函（2002）127號(hào)《關(guān)于婚姻當(dāng)事人一方變性后如何解除婚姻關(guān)系問題的答復(fù)》的規(guī)定：“變性人在變性前的結(jié)婚登記合法有效，變性后雙方解除婚姻關(guān)系可以參照協(xié)議離婚處理，向婚姻登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)撤銷婚姻關(guān)系；如果雙方對(duì)財(cái)產(chǎn)問題沒有爭(zhēng)議，登記機(jī)關(guān)可以按照協(xié)議離婚處理，離婚的效力自婚姻關(guān)系解除之日起算；雙方因財(cái)產(chǎn)分割發(fā)生爭(zhēng)議起訴至人民法院的，人民法院在解除雙方當(dāng)事人婚姻關(guān)系的同時(shí)一并解決財(cái)產(chǎn)問題”。由此可見，目前實(shí)踐中是承認(rèn)同性婚姻在特殊情況下存在。而且，該函復(fù)中沒有提到當(dāng)事人既不協(xié)議離婚也不訴訟離婚，該如何辦理，也就是說并沒有禁止這種同性婚姻的存續(xù)。雖然，這樣會(huì)造成法律上的沖突，但該函復(fù)立足于婚姻關(guān)系的現(xiàn)實(shí)問題，有利于財(cái)產(chǎn)關(guān)系與親屬關(guān)系的有序安排，減少因變性而帶來的個(gè)人成本與社會(huì)成本，是在合法的框架下最大限度地實(shí)現(xiàn)了合理的要求。因此，可以認(rèn)為已婚人士變性后，其婚姻仍舊合法有效。

　　（2）前后婚姻關(guān)系的重合

　　重婚要求有前后婚姻關(guān)系重合，前婚合法有效，那么就要看是否構(gòu)成后婚。

　　我國(guó)民政部與公安部曾就變性人的結(jié)婚問題做出答復(fù)：“變性前登記的結(jié)婚合法有效。變性人同我國(guó)其他公民一樣，有權(quán)按照婚姻法與異性自愿登記結(jié)婚。”所以，變性人只要作了變性手術(shù)，并按新的性別重新辦理了身份證件后，也可以按照更改后的性別辦理結(jié)婚登記，不受歧視。所以，B在變性后，依法變更了性別登記，具備了同異性結(jié)婚的條件。故其后婚也是合法有效的。

　　所以，在前后婚都合法有效的情況下，此情況符合了前后婚姻重合，形式上完全符合刑法規(guī)定的重婚罪的客觀構(gòu)成要件。