根據債務是否經過夫妻合意，夫妻共同債務可分為“合意型”共同債務和“單方型”共同債務兩種，雖然同為夫妻 共同債務，但是其法理基礎并不相同，責任承擔方式也應有所區別。本文總結兩種夫妻共同債務的法理基礎，并結合國外立法經驗及我國的現實得出結論：“合意型”夫妻共同債務由未舉債方與其配偶承擔連帶責任，“單方型”夫妻共同債務未舉債方僅以其所占共同財產的份額為限承擔責任。

一、問題的提出

我國目前有關夫妻共同債務的清償規定主要有：

《婚姻法》第 41 條規定“離婚時，原為共同生活所負的債務，應當共同償還”。 《婚姻法解釋（二）》第 25 條第 2 款“一方就共同債務承擔連帶清償責任后”，可向另一方追償；第 26 條“夫或妻一方死亡的，生存一方應當對 婚姻關系存續期間的共同債務承擔連帶清償責任”。 顯然，對于夫妻共同債務，目前的處理原則是對債務的成因不予區分而一律規定由夫妻承擔連帶清償責任。

2016年3月9日江蘇省高級人民法院公布的婚姻家庭典型案例（六），改變了這一現狀，將夫妻一方對 外所負債務根據《婚姻法解釋（二）》第 24 條推定為共同債務時，在清償責任問題上，改連帶清償責任為未舉債方的有限責任。該案基本案情為：呂某同劉某于2005年3月7日登記結婚，同年3月1日，劉某同王某合伙經營油輪，劉某以每年固定數額承包金的形式支付王某。2011年3月1日，劉某就欠付王某的承包金及利息向王某出具借條一份，載明：借到王某 100 萬元，月息1%。 同年8月29日，呂某與劉某離婚。2011年8月22日，王某持借條訴至法院，要求劉某支付借款本金及利息共108萬元。法院判決王某勝訴，執行過程中追加呂某為共同被執行人,呂某申請執行異議被駁回后，訴至法院，請求確認其對此債務不承擔責任。一審法院判決此債務系夫妻共同債務，由二人連帶清償。呂某上訴，二審法院改判此債務為劉某個人債務，由其個人承擔。王某對此不服，提出再審申請,再審法院認為此債務為夫妻共同債務，但是劉某應對此債務承擔無限責任，而呂某則僅以其在共同財產中所占份額為限承擔責任。     

江蘇省高院認為對于一方對外所負債務被認定為共同債務后，另一方的責任財產應與婚后所得共同制相適應，與共同生活無關的財產應排除在外，即以夫妻共同財產為限承擔責任，不應擴大到其個人財產上。夫妻一方對外負債被認定為共同債務的情形中未 舉債方承擔有限責任的理論并非首次被提出，只是一直停留在學術探討領域。

江蘇省高級人民法院公布的該則案例值得我們對現有夫妻債務清償規則進行重新思考。現有債務清償規則的弊端主要體現在兩方面：一是對共同債務的成因不予區分,即沒有區分債務系夫妻合意還是由單方舉債推定而成；二是將夫妻共同債務等同于連帶債務，一律規定由夫妻負連帶清償責任。

本文擬就夫妻共同債務的清償規則之理論予以明晰，以期對實務有所裨益。在對具體清償規則進行分析之前，首先需要明確一組概念：本文根據夫妻共同債務的設立是否經過合意，將其分為“合意型”和“單方型”兩種。“合意型”夫妻 共同債務指債務經過夫妻事先合意、一方對外舉債得到另一方事后追認及第三人有充分理由信賴債務系夫妻合意所為而形成的債務，“單方型”夫妻共同債務 指夫妻一方對外負債基于共同債務推定規則而形成的債務。夫妻共同債務的清償理論中，區分這兩種債務的 必要性體現在：“合意型”夫妻共同債務的法理基礎為 意思自治原則 （第三人有充分理由信賴債務系夫妻合意的情形為信賴利益保護原則），只要夫妻系真實的意 思表示，自不必計較債務的用途等其他問題；而“單方 型”夫妻共同債務則源于對夫妻身份關系之密切、權利外觀性之明顯等因素考慮而做出的推定規則，并不計較夫妻之于債務的主觀心態，甚至不計較債務之用途。二者法理基礎的不同應當引起我們對清償規則單一 性之現狀的重新思考。

二、夫妻共同債務清償規則的理論基礎

對債務性質的準確定位是選擇責任方式的基礎，債務性質的不同很大程度上意味著責任承擔方式的差別。關于夫妻共同債務，理論上存在的誤區是認為夫妻 共同債務和夫妻連帶債務是同一概念。 研究的重點集中于對夫妻共同債務認定規則上的現狀，使學者們對此問題未引起充分重視，自然也未予嚴格區分。另外，法律對于夫妻共同債務承擔方式的規定中使用“連帶清償”的表述方式，也一定程度的混淆了概念間的區別。

（一）共同之債和連帶之債的區別

首先需要說明一個問題，廣義上的共同之債和連帶之債分別包括共同債權、共同債務和連帶債權、連帶債務兩方面的內容，本文采狹義上的解釋，即僅指共同債務和連帶債務。 一是本文論述的重點在于債務問題上，二是為了方便區分此共同債務同夫妻“共同債務”，避免混亂。那么，二者間的區別主要如下。

第一，共同之債為單數債，各當事人對外以一個整體形式存在，體現在訴訟程序上就是屬于不可分之訴，須以所有當事人作為共同被告；而連帶之債為復數之債，各債務人彼此獨立，相互間基于共同的目的而被連帶，對外展現的依然是數個獨立的個體，正如著名學者我妻榮所說，“只是被作為各個獨立的債務具有客觀的 單一的目的，且有著主觀上的共同”而被聯系在了一起。

第二，一般認為共同之債須基于共有關系而發生，各當事人需要有緊密的外觀形態，如合伙，史尚寬先生有言：“共同債務惟于其債務由共同財產之關于人，以其共同財產負責時為限，有其存在”；而連帶之債無需考察債務人的內部關系， 債務人相互之間甚至不知道彼此的存在。《中華人民共和國民法通則》第 87 條規定了連帶之債可以依法律規定或當事人約定而成立。

第三，司法程序上的區別。進入訴訟程序后，作為共同之債的各當事人以一個共同的身份參與訴訟，判決的效力也當然的及于各個當事人，這也是由共同之 債單數債之性質所決定的。

不少學者認為第三種情形為表見代理，筆者認為，此種情形不能等同于表見代理，二者的主要區別有：

第一，交易名義人不同。表見代理須以被代理人的名義活 動，而該種情形中以夫妻雙方名義。

第二，責任方式不同。表見代理成立后由被代理人承擔代理結果，對因此造成的損失可以在事后向代理人追償，而該種情形成立后由夫妻雙方承擔連帶責任，無先后之分。若嚴格遵照《婚姻法》及司法解釋的規定則不考慮債務用途，而具體實踐中各地法院會對債務用途作出基礎性考慮的要求，如上海市高級人民法院《關于審理民間借貸合同糾紛案件若干意見》、浙江省高級人民法院《關于審理民間借貸糾紛案件若干問題的 指導意見》中都強調了債務用途作為單方型夫妻共同債務的重要考慮因素，同時《最高人民法院在對江蘇省高級人民法院關于婚姻關系存續期間夫妻一方以個人名義所負債務性質如何認定的答復》中將婚姻存續期間一方以個人名義負債的，在未舉債配偶一方能夠證明此債務未用于共同生活的不認定為共同債務。有選擇被告的權利，可以選擇債務人之一人、數人甚至全體作為被告，可以以償還債務的全部或者部分作為 訴訟請求，法院做出的判決效力僅僅及于被告一方。

第三，追償權行使的可能性不同。 基于共同關系而 形成的共同之債，若以共同財產進行償還，則內部無補償 請求權。而連帶之債中某債務人履行的超過其份額的 債務（包括清償之日后超過部分的法定利息、清償的費用、訴訟費用、執行費用等）的部分，對其他債務人得追償。

共同之債與連帶之債存在上述區別，實因二者功能不同所致。連帶之債基于對債權的保護，是由“立法 政策所決定”的，而共同之債的存在，是“主體之間形 成共同財產后內在邏輯的必然要求”。

（二）夫妻共同債務的屬性

通過上文對共同之債和連帶之債的對比分析，本文認為，“單方型”夫妻共同債務更加符合共同之債的特征，因為《婚姻法解釋（二）》第 24 條的夫妻共同債務推定規則乃基于對夫妻共有身份關系在事實、價值及效率層面的優勢地位之綜合考慮的結果，需要指出的是，“單方型”夫妻共同債務的基礎理解為基于共同 生活比基于共同共有的身份關系更為確切，因為即便是適用約定財產制尤其是分別財產制的夫妻也存在夫妻共同債務，如果僅僅依據共同共有身份作為“單方型”夫妻共同債務的理論依據則解釋不了如是情形。而“合意型”的夫妻共同債務則應認定為連帶之債，因為該種共同債務的形成系當事人意思自治的結果而非基于對夫妻身份的考量，即使沒有夫妻身份關系也不影響其共同債務的認定。

（三）債務同責任的對應關系

雖然債務與責任屬于不同的概念，但是二者并非毫無聯系，“責任是債務的轉化形態”就是其同一性表現之一，只是二者之間并不必然存在固定的對應模式，同一債務類型可能對應一種甚至多種責任形式。連帶之債與連帶責任系固定的一元對應關系，因為連帶之債的主旨要求各債務人必須以全部財產作為債務的擔保,即“債的一般擔保”，而能夠符合連帶之債各債務人之間不分比例、沒有先后順序的債務特征要求者，唯有連帶責任滿足之，這種全部清償義務“并不像不可分債務這種因給付的不可分而不得不全部給付，即使給付是可分的，同樣具有應全部給付的本質”。而共同之債與責任方式之間的關系并不固定，可以是一元對應關系，如普通合伙企業對外負擔的債務，其債務屬性為共同之債,由各合伙人承擔連帶責任；也可以是二元對應關系，如有限合伙企業各合伙人對于企業的債務，性質上也屬于共同之債，而責任承擔上卻區分普通合伙人和有限合伙人并且分別承擔無限連帶責任和有限責任；還可能是一元或二元對應關系，如特殊普通合伙企業中各合伙 人對于合伙 債務的責任上，依執業合伙人執行合伙事務時是否存在過錯而區分不同的責任方式，存在過錯時由執業合伙人承擔無限連帶責任，其他合伙人僅承擔有限責任，如果執業合伙人沒有過錯則由所有合伙人承擔連帶責任，換言之,每個合伙人都有承擔有限責任的可能性。

責任承擔方式的可變性為“單方型”夫妻共同債務的責任方式的不同選擇奠定了理論基礎。

三、“合意型”夫妻共同債務的清償規則

本文所指“合意型”的夫妻共同債務的三種情形中,債務設立經過夫妻雙方合意及一方對外負債得到另一方事后追認的情形，文中多次提到，乃源于對當事 人意思自治的尊重。而第三人有充足理由相信債務系經夫妻合意所為的情形，亦歸類于“合意型”夫妻共同 債務之內是基于對善意第三人信賴利益保護之法理考量。在代理關系中，第三人產生信賴的基礎源自于代理人具有的代理權外觀性特征，應該注意的是，就夫妻債務而言，雖然夫妻身份在某些方面尤其是日常家事領 域內確實具有互為代理的外觀性特征，但是第三人不能僅以夫妻的身份特征作為判斷代理權外觀性有無的憑證，而應當以理性人的標準進行判斷。

有學者主張《婚姻法》原則上應當僅調整婚姻內部財產關系，對于外部財產關系自有其他債法調整，依此理論，夫妻財產制類型，如果不予主動告知第三人，就應當只在夫妻內部起作用，第三人應視夫妻同兩個獨立的個體無異，如果一方對第三人負擔的債務得到另一方的事前合意、事后追認及第三人充分信賴債務經合意的情形時，在外部關系中應視作此債務系夫妻雙方基于共同意思表示設立的連帶之債， 那么共同財產及個人財產的婚姻內部劃分當然也不能對債權人產 生外部約束，應當一律歸入責任財產范圍。

即使不贊成上述學者所謂的內部效力之主張，仍然考慮夫妻共同財產及個人財產的外部性，也可以得出同樣的結論：既然“合意型”夫妻共同債務的法理基 礎在于當事人意思自治的體現，那么無論夫妻實行何種夫妻財產制類型，只要屬于“合意型”夫妻共同債務，根據“債的一般擔保”原則，責任財產范圍應該包括夫妻雙方的一切財產，尤其在實行分別財產制的情況下更顯必要。要求各債務人須以自己全部的財產擔保 債務的實現的責任是為連帶責任，允許排除某些財產（基于人道關懷而為債務人保留基本生活財產的情況除外）承擔債務的方式為有限責任而非連帶責任。 另外，“合意型” 夫妻共同債務的清償規則可以通過三段論的方式得出： 大前提是連帶之債的責任方式 為連帶責任（上文“債務同責任的對應關系”中已經分 析），小前提是“合意型”夫妻共同債務屬于連帶之債， 結論是“合意型”夫妻共同債務的責任承擔方式為連帶 責任。 因為“合意型”夫妻共同債務的清償規則同我國 現有規定的處理模式是一致的，故不再贅述。 本文論述 的重點是另一種夫妻共同債務的清償規則， 下文將重 點分析。

四、“單方型”夫妻共同債務的清償規則

上文已經總結了共同之債的責任承擔方式可以是 一元、二元甚至是不定的，“單方型”夫妻共同債務作為共同之債，自然也符合其責任承擔方式的多層次選擇。其中，關于有限責任制度在“單方型”夫妻共同債務中 的適用需要做一說明：有限責任自古羅馬的特有產制度產生有限責任的雛形后，經歷了從個人對個人的有 限責任到今天的團體性制度，即“必須放置于一定的團 體中才能發揮效能”。對于夫妻是否滿足該團體性要 求的問題上，本文認為，此所指團體性只是強調對主體“量”的要求，并不苛求“質”上必須具有法律主體地位的組織形式。 夫妻雖然不具有獨立的民事主體地位，但是客觀上組成了生活共同體，滿足“團體性”的一般性 要求，故而存在有限責任適用的法律空間。

（一）“單方型”夫妻共同債務清償的新思路

我國《婚姻法解釋（二）》第 24 條公布后，學者們研究的重點大多集中在夫妻共同債務推定制度本身的利弊分析上，卻忽略了我國夫妻債務推定制度的困境“不 僅在于推定制度本身，還包括其推定效果———夫妻連帶承擔清償責任”。既然作為共同之債的“單方型”夫妻共同債務存在著多種責任對應模式，那么最終的選擇很大程度上依賴于同現有法律規則的契合程度及人們觀念的彈性范圍。 文章伊始提及的江蘇省高院的判例，為實務提供了新思路，引發了人們對于夫妻共同債務清償理論的重新思考。

（二）其他國家和地區的立法經驗

他山之石可以攻玉。通過考察其他大陸法系國家（地區） 相關立法規定，以期對我國實踐有所助益。《俄羅斯聯 邦家庭法典》第45 條第 2 款規定了夫妻一方的個人 債務經法院認定用于共同生活的，由共同財產及夫妻 雙方的個人財產連帶清償。《德國民法典》 第 1437 條第2 項規定了在實行財產共同制的情況下， 管理共 同財產的一方對于另一方對外所負的共同債務，“也親自作為連帶債務人負責任”。《法國民法典》1418 條規定：“ 在一項債務僅僅是因夫妻一方所為而成為 共同財產負擔的債務時，不得就該債務對另一方的特 有財產提出清償請求”。《瑞士民法典》第 233 條關于實行一般共同制的夫妻單方形成的共同債務的責任財產為“自己的固有財產以及全部共同財產”。我國臺灣地區《民法》第1034 條規定，夫或妻于婚姻關系存續期間所設之債，“應由共同財產，并各就其特有財產負清償責任”。

需要注意的是，除了俄羅斯及法國的法定夫妻財產制為共同制外，德國、瑞士及我國臺灣地區的法定財產制為剩余共同制（或稱所得參與制），其實質是婚 姻關系存續期間實行分別財產制，只在婚姻關系解除時享有的增益補償請求權上才體現出“共同”之說。所以，對于后三者而言,夫妻一方對外所負債務除了屬于日常家事外，都由個人負擔，不存在本文所討論的難題，只有在其約定實行共同財產制的情況下才有討 論空間。

顯然，各個國家及地區對于該問題的處理不盡相同，俄羅斯及德國（約定實行財產共同制）法律規定夫妻承擔無限連帶責任，而法國、瑞士（約定實行一般共 同制）及臺灣地區（約定實行共同財產制）則排除了未舉債一方的特有財產。概括而言，對于“單方型”夫妻 共同債務的責任承擔方式，俄羅斯和德國確立的是夫妻雙方承擔連帶責任的一元對應模式，而法國、瑞士及我國臺灣地區確立的是舉債方的無限責任和未舉債方的有限責任之二元對應模式。站在未舉債方的角度上而言，俄羅斯和德國的選擇為無限責任模式，法國、瑞士及我國臺灣地區則為有限責任模式。

（三）兩種模式的對比分析

無限責任模式認為，連帶責任是同我國婚后所得共同制之法定財產制相聯系的， 對于實行法定財產制 的夫妻而言，婚后所得歸雙方共同所有，那么債務也應 共同償還，既然未舉債的配偶一方享受了此債務帶來的利益，根據權利義務相一致原則，當然應連帶負擔此債務。而有限責任模式則認為未舉債一方最多只是享受了該債務資金的所有權，其責任財產至多是全 部的夫妻共同財產，擴大到其個人財產上沒有法理依 據。即使該債務或者其轉化物全部或部分轉移給了 未舉債一方，該方也只應該在其“實際接收及所受收益 范圍內”承擔清償責任。

無限責任模式認為我國婚姻的傳統倫理要求夫妻福禍同擔，法律所要求的夫妻互負忠誠義務、 同居義務、協作義務等都是對夫妻一體性的認同，夫妻共同債務由雙方連帶清償是對婚姻倫理的尊重，有助于保持婚姻主體間關系的親密性。 而有限責任模式認為應當順應時代發展的需要、正視夫妻人格獨立之事實，應認清婚姻正朝著別體化加深、夫妻財產連結性減弱方向發展。

我國《婚姻法》規定的個人財產不等同于《法國民法典》的個人特有財產，最主要的幾點區別在于繼承及贈與所得的財產我 國屬于共同財產除非明確只歸一方的，而法國屬于個人財產除非明確歸雙方共有的；在孳息的歸屬上，我國規定屬于個人財產，而法 國屬于共同財產，等等。

發展的趨勢，并且認為這些改變，實際上起到了促使婚姻朝著更加純粹的方向發展的作用：將物質追求同婚姻相剝離，轉而回歸更多注重情感依賴、精神寄托的婚 姻之本源，同時，當經濟上不再存在一方依賴另一方的現象時，客觀上會起到推動整個社會生產力水平提高的作用。

（四）我國立法對兩種模式的選擇

既然兩種模式各有利弊，那么對于“單方型”的夫妻共同債務，我們應該選擇哪種責任承擔方式呢？本文認為有限責任更加符合理論及現實的要求，理由除了上一節中關于有限責任的優勢外，還包括如下內容。

第一，上文提到，共同之債乃是“主體之間形成共同財產后內在邏輯的必然要求”。反過來理解，只有共同財產才是共同之債的內在邏輯的責任財產，甚至都不應該牽涉任何一方的個人財產，只是“單方型”的夫妻共同債務不同于其 他類型的共同之債，如合伙。因為夫妻不具備獨立的民事主體資格，對外實施法律行為時只能以自己的名義，加之夫妻沒有如合伙般獨立于個體外財產的存在，故，根據債權相對性理論，舉債方個人財產亦當歸入責任財產范圍內。

第二，我國《 婚姻法》 第 18 條規定的各類夫妻個人財產大多屬于具有人身專屬性的財產，如醫療費、傷殘費、專用生活品等，法律將這類財產劃歸個人是基于保障個體基本生活需求之考量，非基于主觀意愿而將這類財產劃入夫妻共 同債務的責任財產有違立法初衷。

第三，從法官們對這個問題的態度中也能看出端倪。夫妻債務之理論經過多年的沉淀發展，法官在此問題上有了新的認識：在民間借貸中，債權人是“信任債務人自身的償還能力，而不是信任債務人配偶的償還能力”而設立債權。該觀點似乎進一步縮小了責任財產范圍，可以看出對夫妻債務的處理越來越注意平衡未舉債配偶一方合法權益的趨勢。

最后，無限責任模式較有限責任模式在一種情形下似乎具有優勢：實行分別財產制的夫妻，一方對外負債被認定為共同債務，如果未舉債方承擔有限責任會 因為不存在共同財產而造成實際上由舉債方個人承擔的后果，與債務被認定為個人債務無異，所以只有選擇無限連帶責任模式才能保護債權人的利益。如此理解的邏輯錯誤在于：即使導致債務被認定為共同債務的原因在于夫妻沒有積極的將實施分別財產制的事實進行公示或告知債權人，其法律后果也只能使夫妻喪失 抗辯此債務為個人債務的理由，而并不能直接導致債務責任被認定為無限責任。 本文認為，在這種情況下，有限責任模式仍然具有適用性，此時夫妻實行的分別 財產制只具有內部效力，對外應當視夫妻實行的是法定財產制，其各類財產的歸屬按照婚后所得共同制的規定進行劃分，仍然由夫妻共同財產及舉債方的個人 財產承擔責任。

 “合意型”同“單方型”夫妻共同債務的成立分別基于當事人意思自治原則（債權人有充分理由相信債務系夫妻合意所為的情形基于信賴利益保護原則）及 夫妻生活共同體的強勢外觀性特征而被歸于夫妻共同債務之列，其法理基礎不同， 責 任承擔方式也應有所區別。具體而言，二者系連帶之債與共同之債的區別，“合意型”夫妻共同債務基于其連帶之債的屬性應當由夫妻承擔連帶清償責任；“單方型“夫妻共同債務的共同之債屬性導致其責任承擔方式具有多元 選擇 性， 根據我國的現有法律框架及社會現實，由未舉債 方以其在共同財產中所占比例承擔有限責任為宜。不同性質的債務對應不同的責任承擔方式不僅體現了 債務本身的內在規定性，同時也是公平正義原則的要求，對不同情形下的夫妻共同債務課以有分別的責任承擔方式，除了更加注重制度之法理分析外，也緩解 了夫妻債務認定規則的實踐壓力：既尊重了夫妻生活共同體的身份性特征，又注重了對夫或妻個人利益的保護。