隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及西方性解放的影響，婚外情正嚴(yán)重影響著如今的一夫一妻制度。由于我國(guó)法律對(duì)于離婚損害賠償制度的規(guī)定比較籠統(tǒng)，在實(shí)際操作中，對(duì)無過錯(cuò)一方的合法權(quán)益保障力度不夠，不僅無法解決當(dāng)事人的合法訴求，更會(huì)助長(zhǎng)社會(huì)的不良風(fēng)氣，所以有必要對(duì)法律進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)整。

“死生契闊，與子成說；執(zhí)子之手，與子偕老。”出自《詩經(jīng)》的這句經(jīng)典，大概是人們對(duì)于婚姻最理想的期許。婚姻屬于私法自治的范疇，法律沒有規(guī)定公民到底是否需要婚姻，也沒有刻畫屬于幸福婚姻的輪廓。進(jìn)入婚姻殿堂的主動(dòng)權(quán)掌握在公民自己手中，法律不加以干涉。理想狀態(tài)中的婚姻應(yīng)該是兩性結(jié)合的最完美方式，但是隨著改革開放與社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人們的物質(zhì)生活與精神文化生活均發(fā)生巨大變化，尤其在意識(shí)形態(tài)方面，西方“性解放"、“性自由”思想意識(shí)的傳播，人們對(duì)于與性相關(guān)的內(nèi)容不再是避而不談，對(duì)于性需求的追求也更加的頻繁，從而使得婚外情的滋生速度居高不下。法國(guó)著名文學(xué)家羅曼羅蘭曾說過“多少婦女為了孩子的利益，強(qiáng)迫自己忍受不順心的婚姻”，這里所說的不順心的婚姻，當(dāng)然是由諸多方面原因引起，但今天我們要探討的主要是婚外情。

一、婚外情概述

（一）婚外情概念

婚外情，它的傳統(tǒng)說法叫做“通奸”。用婚姻法精神來解釋就是擁有合法配偶而與他人發(fā)生不正當(dāng)?shù)膬尚躁P(guān)系的行為。該行為與我國(guó)一妻一夫制的婚姻制度是相悖的。社會(huì)學(xué)家把這種現(xiàn)象稱為婚外愛情，即已婚夫婦在婚姻之外與其他異性之間存在的一種戀愛關(guān)系。這種關(guān)系包括曖昧行為，性行為和非法同居行為。社會(huì)學(xué)家把婚外情稱為婚外愛情，指已婚夫婦在婚姻之外與其他異性之間存在的一種戀愛關(guān)系。婚外情嚴(yán)重威脅著一個(gè)完整的婚姻，不僅嚴(yán)重影響到無過錯(cuò)當(dāng)事人的生活，而且還會(huì)造成其精神上的巨大痛苦。婚外情嚴(yán)重挑戰(zhàn)著當(dāng)今的一夫一妻制度，許多幸福的家庭往往就是由于第三者插足走向了支離破碎。

（二）婚外情與有配偶者與他人同居

1、兩者表現(xiàn)方式不同

婚外情是指男女雙方在已有婚姻家庭之外而產(chǎn)生的感情，它的表現(xiàn)形式主要有以下三種：偶爾與婚外異性發(fā)生性關(guān)系的通奸形式；不以夫妻名義持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住形式；以夫妻名義共同居住的 重婚形式。有配偶者與他人同居的表現(xiàn)方式是：不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。所以說婚外情的概念外延更寬，更加的復(fù)雜。

2、兩者法律風(fēng)險(xiǎn)不同

婚外情的這三種形式中：偶爾與婚外異性發(fā)生性關(guān)系，一般不承擔(dān)民事責(zé)任；而“有配偶者與他人同居”只承擔(dān)民事法律責(zé)任，無過錯(cuò)方可以據(jù)此要求損害賠償；重婚是刑事犯罪，要受到刑事處罰。有配偶者與他人同居，無過錯(cuò)方可根據(jù)婚姻法地46條規(guī)定有權(quán)要求損害賠償，婚姻法司法解釋（一）地28條規(guī)定，包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償。

二、離婚損害賠償案件

李某訴宋某甲離婚損害賠償糾紛一案

基本案情：李某、宋某甲雙方于2015年3月9日協(xié)議離婚，離婚協(xié)議書載明：因男方出軌，導(dǎo)致夫妻感情確已破裂，協(xié)議離婚，婚生兒子宋某乙與李某共同生活；共同財(cái)產(chǎn)余姚市陽明街道群立村冷庫一只歸李某；共同債務(wù)方面由宋某甲承擔(dān)債務(wù)60000元，由李某承擔(dān)債務(wù)30000元等。××年×月×日，宋某甲與案外人俞甲登記結(jié)婚，并于××年×月×日生育一女。原審法院另查明：李某系余姚市佳穎食品經(jīng)營(yíng)部的負(fù)責(zé)人。李某于2015年6月29日向原審法院提起訴訟，宣判后，李某不服，向本院提起上訴。

原告訴求：因宋某甲過錯(cuò)導(dǎo)致雙方離婚，要求宋某甲賠償50000元。

法院審理過程：李某于2015年6月29日向原審法院提起訴訟，請(qǐng)求判令因宋某甲過錯(cuò)導(dǎo)致雙方離婚，要求宋某甲賠償50000元。原審法院審理認(rèn)為：本案中，李某認(rèn)為宋某甲在婚姻關(guān)系存續(xù)期間與其他女子同居生活并懷孕，要求宋某甲賠償損失，但有配偶者與他人同居必須是“持續(xù)、穩(wěn)定的共同居住”，婚姻期間一方偶爾的不忠、不正當(dāng)?shù)膬尚躁P(guān)系不構(gòu)成法律上的同居。李某僅以宋某甲在離婚后不久生育子女就某與他人同居，并未提供足夠證據(jù)予以證明，本案不屬于《中華人民共和國(guó)婚姻法》第四十六條規(guī)定的離婚損害賠償?shù)姆ǘㄇ樾危蕦?duì)李某要求宋某甲賠償損失50000元的訴請(qǐng)不予支持。

宣判后，李某不服，向本院提起上訴。法院認(rèn)為：不論宋某甲的行為在道德上如何評(píng)價(jià)，現(xiàn)有證據(jù)不足以證明宋某甲與俞甲構(gòu)成法律意義上的同居，李某要求宋某甲賠償50000元缺乏依據(jù)，一審未予支持并無不當(dāng)。

從本案例中，可以看出，法院并不支持李某的離婚損害賠償請(qǐng)求權(quán)，原因是因?yàn)樗文臣椎男袨椴⒉粯?gòu)成法律意義上的“有配偶者與他人同居”，只是屬于一方偶爾不忠，兩性不正當(dāng)?shù)耐雨P(guān)系。這種婚外情關(guān)系，法律不加以規(guī)制，法律這種價(jià)值取舍其實(shí)對(duì)于婚姻中的無過錯(cuò)方來說非常不公平，不僅其所受損失無法得到合理彌補(bǔ)，而且法律規(guī)定的舉證限制對(duì)于無過錯(cuò)方來說極為嚴(yán)苛。

人人均有婚戀自由的權(quán)利，以婚戀自由搞婚外戀便是對(duì)自由的踐踏，侵犯受害方的維護(hù)個(gè)人幸福的自由，如果法律對(duì)此置若罔聞，則勢(shì)必使受害配偶的正當(dāng)權(quán)益難以維護(hù)，造成實(shí)質(zhì)上的不平等，受害配偶身心受損，極易產(chǎn)生憤怒、悲觀、甚至憂郁、無望，進(jìn)而產(chǎn)生自殺或殺他念頭，沖擊正常的社會(huì)秩序，不利和諧社會(huì)的創(chuàng)建，破壞民法的價(jià)值體系。故此，法律必須對(duì)婚外情問題作出反應(yīng)，這雖然是對(duì)婚外情一方的自由的限制，但同時(shí)更是對(duì)受害方不受另一方侵害的自由的維護(hù)，法律調(diào)整婚外情不過是對(duì)自由的一次重新分配，但不能犧牲合法的自由而保護(hù)非法的自由。所以，對(duì)于婚外情行為，法律不能機(jī)械的看待，要結(jié)合該行為的發(fā)生給當(dāng)事人、家庭及社會(huì)造成的困擾究竟有多大，綜合各方面因素來判斷。

三、對(duì)婚外情的立法規(guī)制

（一）現(xiàn)行婚姻法律對(duì)于婚外情的規(guī)范

《婚姻法》第2條第2款規(guī)定，保護(hù)婦女、兒童和老人的權(quán)利。第3條第2款規(guī)定，禁止有配偶者與他人同居。第4條規(guī)定，夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)，互相尊重。但是這幾條法律規(guī)定都只屬于倡導(dǎo)性、宣示性規(guī)范，并沒有明確的具體權(quán)利義務(wù)規(guī)定。第32條第3款規(guī)定，重婚或有配偶者與他人同居的，因感情不和分居滿兩年的，男女一方可要求離婚，人民法院審理案件，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解，如感情確已破裂，調(diào)解無效，應(yīng)準(zhǔn)予離婚。第46條規(guī)定，有配偶者與他人同居而導(dǎo)致離婚的，無過錯(cuò)方有權(quán)提出損害賠償。婚姻法司法解釋（一）第28條規(guī)定，離婚損害賠償?shù)姆秶ㄎ镔|(zhì)損害和精神損害賠償。但是法律沒有明確這一損害賠償?shù)木唧w范圍，實(shí)際操作中的判定是五花八門。第30條規(guī)定，作為離婚訴訟原告的無過錯(cuò)方對(duì)對(duì)方的損害賠償請(qǐng)求應(yīng)當(dāng)在離婚訴訟的同時(shí)提出；作為離婚訴訟被告的無過錯(cuò)方對(duì)對(duì)方的損害賠償請(qǐng)求可以在離婚后一年內(nèi)另行起訴。婚姻法司法解釋（三）第17條規(guī)定，夫妻雙方均有婚姻法第四十六條規(guī)定的過錯(cuò)情形，一方或者雙方提出離婚損害賠償請(qǐng)求的，人民法院不予支持。該法規(guī)明確規(guī)定了請(qǐng)求損害賠償?shù)闹黧w只能是無過錯(cuò)一方。

資產(chǎn)階級(jí)啟蒙思想家孟德斯鳩說：“自由是做法律許可的一切事情的權(quán)利，如果一個(gè)公民能夠做法律禁止的事情，他就不再有自由了，因?yàn)槠渌送瑯訒?huì)有這個(gè)權(quán)利。”

美好的愛情，和諧的兩性關(guān)系，都是人類不斷追求的美好的事物，但是隨著著西方個(gè)性解放思想的傳播，婚外情成為當(dāng)下一種時(shí)尚，強(qiáng)調(diào)個(gè)人幸福，人們不再受道德的規(guī)制，嚴(yán)重影響了配偶一方的合法權(quán)益。如果一個(gè)人的行為已經(jīng)嚴(yán)重的背離道德標(biāo)準(zhǔn)，影響了他人的合法權(quán)益，那么法律就應(yīng)該對(duì)這一行為進(jìn)行規(guī)制。所以說，面對(duì)婚外情，法律不能避而不談，要具體分析該行為的后果嚴(yán)重性，進(jìn)行相應(yīng)的法律規(guī)制，以期實(shí)現(xiàn)真正的正義與自由。